Das Projekt gliedert sich in zwei Teile. Der erste Teil enthält eine vergleichende Analyse der spanischen und der schweizerischen Reformen. Der zweite Teil widmet sich dem schweizerischen Sexualstrafrecht und insbesondere dem Inhalt und der rechtlichen Anerkennung der Zustimmung.
Die jüngsten Reformen des Sexualstrafrechts in Spanien und der Schweiz stellen einen bedeutenden Schritt hin zu einem stärkeren Schutz der sexuellen Selbstbestimmung dar. Der Schwerpunkt der strafrechtlichen Beurteilung verlagert sich dabei zunehmend von dem gegenüber dem Opfer ausgeübten Zwang auf die Frage, ob die sexuelle Handlung einvernehmlich erfolgte.
Diese Reformen tragen insbesondere den Anforderungen des 2011 in Istanbul abgeschlossenen Übereinkommens des Europarats zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt Rechnung. Das Übereinkommen verpflichtet die Vertragsstaaten, sexuelle Handlungen unter Strafe zu stellen, die ohne die freiwillig erteilte Zustimmung der betroffenen Person vorgenommen werden. Dennoch dauerte es beinahe ein Jahrzehnt, bis diese Anforderungen vollständig in das spanische und das schweizerische Recht übernommen wurden. Dieser langwierige Prozess blieb für Opfer sexueller Gewalt nicht ohne Folgen. Sie mussten mehrere Jahre auf einen Rechtsrahmen warten, der stärker auf den Schutz ihrer sexuellen Freiheit und Selbstbestimmung ausgerichtet ist.
Spanien und die Schweiz haben unterschiedliche Ansätze gewählt, die jedoch beide mit den Anforderungen des internationalen Rechts vereinbar sind. Diese gesetzgeberischen Entscheidungen sind das Ergebnis intensiver gesellschaftlicher und politischer Debatten über die Frage, wie sexuelle Gewalt am sachgerechtesten definiert und bestraft werden kann.
Teil 1 — Vergleichende Analyse der spanischen und schweizerischen Reformen
Der erste Teil untersucht die Entstehung, den Inhalt und die Auswirkungen der Reformen des Sexualstrafrechts, die 2022 und 2023 in Spanien und 2024 in der Schweiz verabschiedet wurden.
In Spanien wurde der Reformprozess wesentlich durch den sogenannten Fall La Manada beschleunigt. Der Fall betraf sexuelle Handlungen, die 2016 während des San-Fermín-Festes in Pamplona von fünf Männern an einer jungen Frau begangen worden waren. Die ersten Gerichtsentscheidungen stuften die Taten als sexuellen Missbrauch und nicht als sexuellen Übergriff ein, da eine hinreichende Gewaltanwendung oder Einschüchterung nicht nachgewiesen worden sei.
Diese rechtliche Einordnung löste eine breite gesellschaftliche und politische Mobilisierung aus. Sie verdeutlichte die Schwächen eines Systems, das zwischen sexuellem Missbrauch und sexuellem Übergriff anhand der vom Täter eingesetzten Mittel unterschied, statt auf das Vorliegen oder Fehlen der Zustimmung des Opfers abzustellen.
Das spanische Organgesetz 10/2022, das unter der Bezeichnung „Nur Ja heißt Ja“ bekannt wurde, hob diese Unterscheidung auf und stellte die Zustimmung in den Mittelpunkt der Definition der Sexualdelikte. Danach liegt Zustimmung nur vor, wenn sie durch frei vorgenommene Handlungen zum Ausdruck gebracht wurde, die unter Berücksichtigung der Umstände den Willen der Person eindeutig erkennen lassen. Ziel war es, Unklarheiten zu beseitigen, die mit einer lediglich vermuteten oder stillschweigenden Zustimmung verbunden sind.
Die Reform von 2022 führte jedoch zu Schwierigkeiten bei der Abstimmung der verschiedenen im Strafgesetzbuch vorgesehenen Strafrahmen. Aufgrund des Grundsatzes der rückwirkenden Anwendung des milderen Strafgesetzes wurden bestimmte nach altem Recht verhängte Strafen überprüft und in mehreren Fällen herabgesetzt. Der spanische Gesetzgeber griff deshalb 2023 erneut ein, um die Strafrahmen anzupassen, insbesondere für Fälle, in denen Gewalt oder Einschüchterung eingesetzt oder der Wille des Opfers ausgeschaltet worden war. Die Änderung hielt an der zentralen Bedeutung der Zustimmung für die Definition der Straftat fest, führte jedoch wieder eine deutlichere Differenzierung der Sanktionen nach der Art der Tatausführung ein.
In der Schweiz trat die Reform des Sexualstrafrechts am 1. Juli 2024 in Kraft. Sie soll den Schutz der sexuellen Selbstbestimmung stärken, indem sie ein auf dem Grundsatz „Nein heißt Nein“ beruhendes Modell einführt.
Nach früherem Recht genügte das bloße Fehlen der Zustimmung nicht in jedem Fall, um ein Sexualdelikt zu begründen. Für die Qualifikation als Vergewaltigung oder sexuelle Nötigung musste insbesondere nachgewiesen werden, dass die Täterschaft Drohungen, Gewalt oder psychischen Druck eingesetzt oder das Opfer zum Widerstand unfähig gemacht hatte. Obwohl das Gesetz keinen körperlichen Widerstand ausdrücklich verlangte, blieb das System auf den Nachweis eines Nötigungsmittels ausgerichtet. Eindeutig unerwünschte sexuelle Handlungen konnten daher von den wichtigsten Straftatbeständen nicht erfasst werden, wenn ein solches Nötigungsmittel nicht nachgewiesen werden konnte.
Die neue Gesetzgebung gibt diesen restriktiven Ansatz auf. Eine sexuelle Handlung kann nun strafbar sein, wenn sie gegen den geäußerten Willen der betroffenen Person vorgenommen wird, unabhängig davon, ob die Ablehnung verbal oder durch ihr Verhalten zum Ausdruck gebracht wurde. Die Reform berücksichtigt auch den Zustand des Erstarrens, in dem eine Person nicht in der Lage ist, ihre Ablehnung zu äußern. Die Nötigung ist somit keine notwendige Voraussetzung für die Begründung der Straftat mehr, kann jedoch einen erschwerenden Umstand darstellen.
Der Vergleich untersucht die jeweiligen Vorteile und Grenzen des spanischen Modells, das auf einem affirmativen Verständnis der Zustimmung beruht, und des schweizerischen Modells, das auf die Äußerung der Ablehnung abstellt. Im Mittelpunkt stehen insbesondere die Definition der Zustimmung, die Beweisanforderungen, die Voraussetzungen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit und die Fähigkeit der beiden Systeme, die sexuelle Selbstbestimmung wirksam zu schützen.
Teil 2 — Zustimmung im schweizerischen Sexualstrafrecht
Der zweite Teil des Projekts widmet sich der schweizerischen Reform und der Bedeutung der Zustimmung im neuen Sexualstrafrecht.
Untersucht werden insbesondere zwei mögliche Auslegungen des Grundsatzes „Nein heißt Nein“.
Nach einer ersten, relativ restriktiven Auslegung kann fehlende Zustimmung nur anerkannt werden, wenn die betroffene Person ihre Ablehnung hinreichend klar verbal oder durch ihr Verhalten zum Ausdruck gebracht hat oder sich erkennbar in einem Zustand des Erstarrens befindet. Diese Auslegung entspricht weitgehend dem vom schweizerischen Gesetzgeber ausdrücklich gewählten ablehnungsbasierten Modell.
Nach einer zweiten, die sexuelle Selbstbestimmung stärker schützenden Auslegung sollte fehlende Zustimmung bereits dann angenommen werden, wenn die Voraussetzungen einer freien und wirksamen Zustimmung nicht erfüllt sind, auch wenn die betroffene Person ihre Ablehnung nicht offen geäußert hat. Dieser Ansatz nähert das schweizerische Recht einem affirmativen Zustimmungsmodell an. Er wirft jedoch erhebliche Fragen hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Gesetzeswortlaut, der Vorhersehbarkeit strafrechtlicher Normen und des Nachweises der Tatbestandsmerkmale auf.
Das Projekt untersucht zudem anhand von Verfügungen und Urteilen schweizerischer Strafbehörden Fälle, in denen die Umstände den Schluss zulassen, dass eine sexuelle Handlung ohne wirksame Zustimmung stattgefunden hat, ohne dass jedoch über jeden vernünftigen Zweifel hinaus bewiesen werden kann, dass die beschuldigte Person das Fehlen der Zustimmung erkannt oder das Risiko fehlender Zustimmung in Kauf genommen hat.
Die Untersuchung soll insbesondere eine Tendenz der Behörden sichtbar machen, das objektive Vorliegen einer sexuellen Aggression nicht anzuerkennen, wenn das Vorsatzelement nicht nachgewiesen werden kann. Das Fehlen eines Nachweises des strafrechtlichen Vorsatzes führt somit teilweise zu der Schlussfolgerung, es habe überhaupt keine sexuelle Rechtsverletzung stattgefunden, obwohl dadurch gegebenenfalls lediglich die strafrechtliche Verantwortlichkeit der beschuldigten Person ausgeschlossen werden sollte.
Dass nicht bewiesen werden kann, dass die Täterschaft das Fehlen der Zustimmung erkannt hat, bedeutet jedoch nicht zwangsläufig, dass die Handlung einvernehmlich war. Dieser Umstand sollte die Behörden daher nicht daran hindern festzustellen, dass die sexuelle Handlung objektiv gegen den Willen der betroffenen Person vorgenommen wurde.
Das Projekt schlägt hierzu eine zweistufige Prüfungsmethode vor.
Diese Unterscheidung würde es ermöglichen, die fehlende Einvernehmlichkeit der Handlung rechtlich anzuerkennen, selbst wenn mangels hinreichenden Nachweises des Vorsatzes keine strafrechtliche Verurteilung ausgesprochen werden kann. Dadurch könnte der Erfahrung der betroffenen Person rechtlich besser Rechnung getragen werden, ohne die Unschuldsvermutung oder die im Strafverfahren geltenden Beweisanforderungen einzuschränken.
Übergeordnet untersucht das Projekt, wie Nichtanhandnahme-, Einstellungs- und Freispruchsentscheidungen das Fehlen der Zustimmung anerkennen oder vielmehr ausblenden. Eine Rechtsprechung, die nicht klar zwischen dem objektiven Vorliegen einer nicht einvernehmlichen sexuellen Handlung und der strafrechtlichen Schuld der Täterschaft unterscheidet, kann bei Opfern den Eindruck verstärken, dass ihre Erfahrung vom Recht nicht anerkannt wird.
Diese Frage ist besonders bedeutsam, weil sexuelle Gewalt nach wie vor in hohem Maß nicht angezeigt wird. Viele Opfer wenden sich nicht an die Behörden, weil sie befürchten, dass ihnen kein Glauben geschenkt wird, oder weil sie ein Verfahren für aussichtslos halten. Die rechtliche Einordnung des Sachverhalts und die Begründung behördlicher Entscheidungen können daher das Vertrauen in das Justizsystem sowie die präventive, expressive und schützende Funktion des Strafrechts beeinflussen.
